「案例1」

某公司打出招聘廣告，其中外貿業務員一職的應聘條件為：大學本科畢業，英語過六級，女性，28歲以上，有3年以上工作經驗，無刑事犯罪記錄。謝某看到后就去應聘該職位，并順利通過了面試；入職后雙方簽訂了3年期限的勞動合同，試用期為3個月。

        在工作中，公司發現謝某的英語口語能力不足，無法流利用英語與客戶交流，由此認為謝某無法勝任目前的工作崗位。在試用2個月后，公司以不符合錄用條件為由與其解除了勞動合同。謝某認為自己符合招聘廣告上的全部條件，公司的做法沒有依據，遂申請勞動仲裁，要求恢復勞動關系。

        勞動仲裁委員會認為，公司認為謝某不符合錄用條件，但并沒有證據證明謝某不符合錄用條件的具體情況，相反，根據公司的招聘廣告，謝某是完全符合錄用條件的，遂支持了謝某的請求。

「案例2」       

某公司打出招聘廣告招聘車工，錄用條件中有一條硬性指標是：具備二級車工的技術水平。看到招聘廣告后，馬某前去應聘并順利通過面試進入該公司，雙方簽定了3年期限的勞動合同，約定試用期是4個月。

        在工作中，公司發現馬某的工作能力不足以勝任目前的工作崗位，于是，在試用期滿后的第一天，公司組織考核組對馬某進行了考核，考核結果是馬某的技術水平達不到二級車工的水準。第二天，公司以馬某不符合錄用條件為由與馬某解除了勞動合同。馬某不服，認為該公司是在試用期滿后才對他進行考核的，此時，已超過試用期限了，公司無權以試用期不符合錄用條件為由辭退他。隨后他申請了勞動仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同賠償金。最終，勞動仲裁委員會支持了馬某的主張。

「點評」

上述兩個案例折射出的是試用期員工管理問題。春節過后，大量企業進行了新員工招聘，此時企業的新員工將明顯地多起來，如果企業不能妥善地對待新員工的試用期，企業將會麻煩不斷，而且一旦因試用期產生糾紛，敗訴方也往往會是用人單位。有關試用期的問題，是一個看似簡單而又復雜的問題。對此，我們這期選取了試用期員工管理的典型案例，以案說法形式就試用期問題進行梳理，幫助企業全面把握試用期員工管理的法律要求。

 一、試用期內勞動關系的特殊性有哪些

試用期是幾乎每個企業招工都會用到的一個法律概念，不少企業HR對試用期員工管理存在諸多誤區，如試用期不簽勞動合同、試用期不繳納社會保險、單獨簽訂試用期合同、試用期隨意解除勞動合同等等。其實，試用期內與試用期屆滿后的勞動關系并無太多區別，因此，試用期內勞動合同也應當及時簽訂、試用期內也應當繳納社會保險、試用期的期限應當包含在勞動合同期限之內、試用期解除勞動合同也受到法律的嚴格限制。試用期內的勞動關系有哪些特殊性，也是用人單位比較關心和存在疑惑的問題。筆者認為主要體現在以下兩點：

1、雙方解除勞動合同的特殊性

根據法律規定，在試用期內，用人單位可以以不符合錄用條件為由解除勞動合同，這一解除條件是用人單位在試用期內獨享的，一旦過了試用期，用人單位則不能再用這一條件解除勞動合同。除此之外，用人單位在試用期內解除勞動合同受到嚴格限制，《勞動合同法》第21條規定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。可見，用人單位在試用期內解除勞動合同比試用期屆滿解除勞動合同要困難得多，用人單位在試用期屆滿解除勞動合同除可以利用《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項外，還可以利用《勞動合同法》第四十條第三項和第四十一條。

        相比而言，勞動者在試用期內解除勞動合同并無太多限制，勞動者在試用期內解除勞動合同則不需要理由，提前3天通知用人單位即可。

2、試用期工資的特殊性

試用期員工的工資可不與同崗位其他員工執行同工同酬待遇，工資可以相對較低，但不得低于同崗位最低檔或勞動合同約定工資的80%，并不得低于當地的最低工資標準。

        除上述兩點特殊性之外，試用期內的勞動關系沒有其他明顯的特點，試用期的員工應該與其他員工一樣享有同有的勞動保護、勞動條件等。

   二、如何設定試用期的錄用條件

1、為什么要設定錄用條件

用人單位在試用期雖然有解雇員工的便利條件，但必須滿足“證明勞動者不符合錄用條件”這一前提條件。如果用人單位無法證明勞動者不符合錄用條件，試用期內隨意解雇員工一旦涉訴必定面臨敗訴的風險。因此，如果用人單位僅約定試用期的期限，而未設定錄用條件，那么試用期的約定就僅具有形式意義，而不具有實質意義。由此可見，設計錄用條件，是使試用期具有實際意義的前提，對用人單位的用工管理，尤其是試用期內解雇不符合要求的員工，具有重要的作用。

        勞動法中僅僅出現了“錄用條件”這個名詞，但具體這個詞的含義是什么，法律并沒有作出界定。一般而言，錄用條件是用人單位根據本單位生產、工作、經營的特點，要求錄用的勞動者符合某一職位的具體要求所包括的全部條件。錄用條件是用人單位招收、錄用勞動者的最終標準，是用人單位在試用期間用以考察勞動者的依據。

        在實踐中，不少HR常常混淆錄用條件與招聘條件，認為刊登招聘廣告中的條件就是錄用條件。其實不然，招聘條件與錄用條件是有明確區別的：

        首先，作用不同。招聘條件是進行第一次簡歷篩選的基本門檻，它僅僅是用人單位在招聘時選擇候選人的最低要求，如大學本科以上學歷、三年以上工作經驗等等。錄用條件是用人單位最終決定要錄用該員工，對其應具備的條件的要求。當然，招聘條件與錄用條件兩者有重合的部分，但并不完全一致。

        其次，設計要求不同。招聘條件的撰寫應當相對簡單，以吸引更多的求職者來應聘。而錄用條件則應盡量嚴密、完善，要更具可操作性。

        最后，法律意義不同。招聘條件只是用人單位招聘環節的文件，法律意義不大。而錄用條件則可以用作解雇試用期員工的依據。當然，在員工簡歷內容存在造假情形的，用人單位錄用后發現的，即便沒有錄用條件，招聘條件可以用作解雇員工的證據。也就說在這種情況下，招聘條件是有意義的。

        需要指出的是，如果用人單位在招聘錄用員工的過程中只明確了招聘條件而未設定錄用條件，在試用期解雇員工發生糾紛時，也可以將招聘條件作為錄用條件使用，但一般作用不大，因為用人單位錄用的員工肯定符合當初設定的招聘條件，否則，用人單位不可能錄用該員工。

        由以上分析可見，上述案例一就是一起典型的公司只簡單設計了招聘條件而未詳細設定錄用條件，在解雇員工時招聘條件被員工和勞動仲裁視為錄用條件，最終導致公司敗訴的案件。試想，如果該公司在錄用該員工時，明確并細化錄用條件，在錄用條件中對外語口語作出具體要求的話，本案的結果就會完全相反。

2、設定錄用條件應注意哪些問題       

以上分析了錄用條件的重要意義，那么究竟該如何設定錄用條件呢？關于錄用條件的設定，我國法律沒有明確、具體的限定。錄用條件一般由用人單位在不違反法律強制性規定或公序良俗的前提下自主設定。用人單位在設定錄用條件時，應注意以下幾點：

        首先，不能違反法律的強制性規定。雖然我國法律對用人單位設定錄用條件沒有具體的限制，但對招聘勞動者卻有相應的要求。其中最基本的要求就是用人單位招用勞動者時不能存在歧視規定。《就業促進法》列舉了這樣五種行為屬于就業歧視：一是因民族、種族、宗教信仰不同受到的就業歧視；二是因性別不同受到的就業歧視；三是因身體殘疾受到的就業歧視；四是因身患傳染性疾病受到的就業歧視；五是因出身農村受到的就業歧視。需要提醒的是，這五種就業歧視是《就業促進法》明令禁止的，但并非意味著除這五類歧視之外的其他歧視就不受法律約束。因為，我國的《憲法》和《勞動法》中均有勞動者享有平等就業權的規定。因此，用人單位在設定錄用條件時應注意掌握就業歧視與合理的限制或選擇勞動者權利之間的度。錄用條件的標準應當以法律規定為底線，特別要注意法律關于未婚未育等侵權性的條件或乙肝病毒攜帶者等就業歧視的規定。如果一些行業或崗位對勞動者健康、身高、相貌、性別等有特殊要求，只有該行業或崗位特點所必需的，才是正當的條件，不視為侵權或就業歧視，否則，就有違法的可能。

        其次，“共性”與“個性”相結合。所謂“共性”，是指不會因為崗位或行業的特殊性而失去其合理性的條件。比如用人單位對所招聘員工的年齡要求、身體要求、態度要求、品質要求等總的要求均可以作為“共性”的錄用條件。

        所謂“個性”，是指特有的、僅對部分崗位或行業才有意義的條件。比如學歷學位、工作經歷、技術職稱或資格、外語水平等資質要求；招聘崗位的工作能力要求、業績指標要求等。

        第三，“硬”指標與“軟”指標相結合。所謂“硬”指標，是指那些可以通過自然規律、社會規律或其他客觀標準予以明確判斷的條件，比如人的視力、聽力以及是否患有傳染性疾病等或者是否具備一定學歷、學位、專業、職業資格證書等；再如銷售人員的銷售指標、翻譯人員的差錯率等。由于這些“硬”性的條件比較直觀，很容易確定和判斷，因此，在把這些條件規定為錄用條件時，自然就具備了可操作性。“硬”指標在錄用條件設計中固然重要，但是有時候它卻無法涵蓋一個崗位錄用條件的全部。因此，企業在設計“硬”指標的同時往往要規定一些“軟”指標。比如，很多企業把“誠實信用”、“符合崗位技能要求”、“團隊合作意識”等內容作為錄用條件來予以規定。但是，由于“軟”指標的錄用條件往往無法通過一種公認的或客觀的標準來進行判斷，從而使其可操作性大大降低。為了解決這一問題，可以采用如下兩種做法：

        一是將“軟”指標和“硬”指標聯系起來，用“硬”指標來證明“軟”指標。以“誠實信用”這條“軟”性錄用條件為例，可以要求被錄用人員在入職時填寫詳細的人事資料，其中就包括了很多可以判斷的“硬”性內容，例如學歷、學位、民族、家庭住址、工作經歷、工作年限等等；在被錄用人員填寫完畢后，要附帶簽署一份誠信聲明，以確認其所填寫的信息真實、準確、無誤；同時，還得要求被錄用人員在其提交的各種書面文字材料（身份證復印件、各類證書復印件、個人簡歷、與原單位解除勞動關系的證明等）上寫上“本復印件與原件一致”或“本材料內容真實、有效”等字樣并親筆簽名確認。這樣，如果一旦發現被錄用人員所填寫或提交的信息、材料不實，則即可使用上述材料來證明其不符合“誠實信用”的錄用條件。從而，可以使“誠實信用”這條“軟”性條件具備可操作性。

        二是建立完善的考核制度體系，把“軟”指標和考核相配套。完善的考核制度體系應當包括：考核機構的設立，考核項目及所占權重，考核的程序和方式，考核等級、結果及其對勞動者利益的影響程度等等。需要注意的是，該考核制度的制定必須要經過法定的民主程序。在考核制度的制定中，企業可以把“軟”性錄用條件的衡量標準規定在考核制度中，無法量化的考核可規定采用考評的方式做出評語。做出評語的考評結果應當及時發送給被考評的員工，由員工對考評結果進行簽字確認（如果員工不簽字的，應通過其他方式送達給勞動者，并做好證據固定工作）。

   三、如何運用錄用條件管理試用期員工

上述案例二中該公司其實已經設定了較為明確的錄用條件，并且規定了硬性指標——二級車工技術水平，但最終卻落得個敗訴的下場，而其敗訴的關鍵點就是錄用條件運用環節出現了問題。依據原勞動部辦公廳《對〈關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示〉的復函》的規定：對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。因此，用人單位解除勞動合同通知書應該在試用期內作出，解除通知書中要說明理由并在試用期內交勞動者簽收。否則，用人單位超出試用期限作出的解除勞動合同的決定將不具有法律效力。

        由此可見，設定完錄用條件，并非就萬事大吉了，要想使錄用條件發揮應有的作用，用人單位還需注意錄用條件運用的法律要求。這些要求具體體現在如下三個方面：

1、事先與勞動者確認錄用條件

用人單位設定好錄用條件后，還需要事先將錄用條件公示或告知員工，也就是要首先讓員工知道自己所從事崗位的錄用條件，否則，即便事先設定了完備的錄用條件，若未事先告知員工，事后發生糾紛也無濟于事。那么，錄用條件如何進行公示呢？方法有這樣幾種：首先，通過招聘公告來公示，并采取一定方式予以固定，以便為訴訟保留證據；其次，錄用員工時向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認；再次，勞動關系建立以前，通過發送聘用函的方式向員工明示錄用條件，并要求其簽字確認；還有，在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形等。

2、加強試用期考核

錄用條件明確并向勞動者公示后，接下來就要進行試用期的考核，這是試用期員工管理的重點和關鍵工作。用人單位要解除試用員工的勞動合同，舉證責任在用人單位，即要拿出證據證明員工不符合錄用條件，而不能只憑自己的感覺來評判員工是否符合錄用條件。而要證明員工不符合錄用條件，需要以考核結果為依據。由此可見，試用期員工管理除了事先要設定完備的錄用條件外，還需要加強試用考核制度建設，如考核組織的設立、考核的內容、程序、方式等均需要建立和完善。當然，還有一點需要注意的是，考核一定要圍繞事先設定的錄用條件來進行。

3、在試用期之內做出是否繼續聘用的選擇

經過試用考核，如果暫時還難以確定其是否符合錄用條件，則用人單位需要及時做出選擇：是繼續留用員工，還是辦理解除勞動合同的手續。此時，用人單位不能通過延長試用期的辦法，繼續對員工進行考核。因為“不符合錄用條件”解除勞動合同，僅僅限于在試用期內使用，一旦超過試用期，用人單位就不能以此為由解除勞動合同了。所以，試用期屆滿之前，用人單位必須對試用期內員工的去留做出選擇，如果難以確定是否完全符合要求，最好按照“從嚴控制”的原則，找出勞動者不符合錄用條件的地方，以不符合錄用條件為由解除勞動合同。

        總而言之，試用期是用人單位用工管理中的一個普遍問題，其重要性和必要性應引起重視，在試用期管理上，在以法為據的同時要與管理實際相結合，力求創建法理與管理的協調與平衡，從而達到提高用工管理水平，預防不必要勞動爭議的目的。（來源：員工管理）